Los nueve requisitos que hay que cumplir para poder crear clubes de marihuana, según el Supremo

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El Tribunal Supremo ha puesto orden respecto a la criminalización de las sociedades cannábicas, impunes para algunas Audiencias provinciales pero penadas por otras. Una sentencia del pleno de los magistrados de la Sala Segunda fija los requisitos para que la actividad de esos clubes o asociaciones no sea considerada delictiva. 

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El 16 de junio de 2014, los tres responsables y dos miembros de la sociedad cannábica Ebers, de Bilbao, respiraron aliviados: la Audiencia Provincial de Vizcaya les absolvió del delito de tráfico de drogas por el que el fiscal les había sentado en el banquillo. El proceso contra ellos arrancó en noviembre de 2011, cuando el local de la asociación fue registrado por la Policía Municipal. Los agentes encontraron 4.750 gramos de marihuana y 800 euros en una caja registradora.

El alivio ha durado poco. El Tribunal Supremo ha acordado imponerles penas de tres a ocho meses de prisión al estimar un recurso interpuesto por la Fiscalía, que sostuvo que los cinco acusados incurrieron en un delito de tráfico de drogas. Esta infracción penal sanciona con cárcel a quienes lleven a cabo “actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines” (artículo 368 del Código Penal).

10 toneladas al semestre

Los fiscales impugnaron ante el Supremo el fallo absolutorio alegando que, a la vista del alto número de socios del club -290- y de las cantidades asignadas a cada uno en los “contratos de previsión de consumo” que firmaban al hacerse miembros, “se está ante el manejo y distribución de un total de 10,4 toneladas de cannabis cada seis meses”, un cantidad que, a juicio del Ministerio Público, está “muy lejos” de lo que puede considerarse un mero autoconsumo compartido.

La legislación penal española no castiga el consumo de drogas (ni siquiera si es en grupo), pero sí toda actividad que lo promueva. La clave está en lo que los juristas denominan “alteridad”, que es la que justifica la intervención del Código Penal: consiste en que se facilite o promueva el consumo por parte de otras personas.

Para identificar ese factor de alteridad del que depende, en definitiva, la apreciación de si hay o no delito en la actividad de una sociedad cannábica, el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que fija unos parámetros que, advierte, dependerán de la singularidad de cada caso. Pero servirán para proporcionar seguridad jurídica en una materia en la que las Audiencias Provinciales vienen sosteniendo criterios discrepantes.

Las condiciones para que se aprecie que el autoconsumo compartido no es delictivo son:

• Que la sociedad esté constituida por usuarios habituales de marihuana o adictos que se agrupan para consumir esa sustancia. La sentencia explica que “con esta limitación se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona el delito, salvo los que ya fuesen consumidores habituales”.

• Que el consumo se produzca en un lugar cerrado para “evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados”.

• Que la cantidad de cannabis que se maneje sea “reducida o insignificante” o, en otras palabras, la cantidad “mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro”.

• Que la reunión congregue a un “reducido grupo de adictos” para que pueda considerarse que se trata de un “acto íntimo sin trascendencia pública”.

• Que las personas asociadas sean “identificables y determinadas”, entre otras cosas para que pueda garantizarse que son consumidores habituales de marihuana o adictos.

• Que se trate de un consumo inmediato, sin que el cannabis salga del local ni haya riesgo de que se proporcione a terceros.

• Que se excluya el almacenamiento masivo de marihuana, “que es un germen del peligro [de tráfico de drogas] que quiere desterrar el legislador”.

• Que el club no esté abierto a un número indiscriminado de socios.

• Que los responsables de la asociación tengan capacidad de control sobre el cumplimiento de los requisitos anteriores.

De qué son responsables los directivos

La sentencia explica la condena a los responsables del club Ebers así: “Por supuesto que a los directivos de la asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia o por que la venda, traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a doscientas noventa personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse”.

Los dos miembros de la sociedad condenados fueron encontrados el día del registro “efectuando labores de preparación y envasado de bolsas” de marihuana. Durante el juicio también quedó acreditado que la Policía había hallado “en las inmediaciones” del local a seis personas con distintas cantidades de marihuana en su poder. La droga procedía de los cultivos interiores del club, atendidos por un jardinero contratado al efecto.

La Sala Penal del Supremo, que se ha reunido en pleno para tratar este asunto, señala que “hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo entre el consumo compartido entre amigos o conocidos -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad- y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas”. Lo segundo, dice, es “muy diferente” y “estira la doctrina del consumo compartido hasta romper sus costuras”.

“No puede convertirse una asociación cannábica en una suerte de cooperativa de distribución”, zanja la sentencia, redactada por el magistrado Antonio del Moral.

Los magistrados Cándido Conde-Pumpido,  Joaquín Giménez y la única magistrada de la Sala Penal del Supremo, Ana Ferrer, han suscrito votos discrepantes. Consideran que el fallo del caso de la sociedad Ebers debió ser absolutorio al existir en los acusados un error invencible sobre la conciencia de ilicitud de su actividad. Además, echan de menos que el alto Tribunal no haya determinado “con mayor precisión” los límites de la apreciación del delito cuando hay cultivo y consumo compartido de cannabis. Creen que la opción de remitir la concreción de esos límites al análisis de las circunstancias de cada caso no proporciona suficiente seguridad jurídica.

Qué es el federalismo y qué habría que hacer para que funcionara en España

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Cualquier reforma del Tribunal Constitucional debe ser lo suficiente sólida para que las autonomías crean que es posible ganar disputas sobre competencias incluso cuando el Gobierno central está en manos de partidos que se oponen a la descentralización. 

Ilustración: Javier Muñoz

El 6 de noviembre del 2012 los votantes de Colorado acudieron a las urnas para escoger un nuevo presidente. La votación resultó ser un tanto especial por dos motivos.

El primero tenía que ver con la forma en que los ciudadanos del estado ejercieron su derecho a voto: fue la última vez que tuvieron que ir a un colegio electoral: desde 2014 el voto se hace completamente por correo para intentar aumentar la participación.

El segundo motivo fue que se sometía a voto una enmienda sobre la marihuana. Como es habitual en Estados Unidos, en la papeleta había mucho más que un par de nombres y listas de partidos. Los ciudadanos de Colorado debían escoger también representantes al Congreso, miembros del consejo de educación del estado, regentes de la Universidad de Colorado, representantes y senadores estatales, fiscales de distrito, consejeros de la autoridad regional del transporte, jueces del Supremo y miembros del tribunal de apelaciones y además votar sobre tres enmiendas constitucionales.

Dejando a un lado la imposibilidad de que alguien sea capaz de votar en todas estas elecciones teniendo una idea medio aproximada sobre los candidatos, una de las enmiendas constitucionales (la 64) había recibido especial atención. El texto, según aparecía en las papeletas en castellano, decía lo siguiente:

¿Debe haber una enmienda a la constitución de Colorado con respecto a la marihuana y, en relación con la misma, disponer la regulación de la marihuana; permitir a una persona de veintiún años de edad o mayor a consumir o poseer cantidades limitadas de marihuana; disponer el otorgamiento de licencias de instalaciones de cultivo, instalaciones de fabricación de productos, instalaciones de prueba y tiendas al por menor; permitir a los gobiernos locales que regulen o prohíban dichas instalaciones; exigir a la asamblea general que promulgue un impuesto de consumo a gravarse en la venta al por mayor de la marihuana; exigir que los primeros $40 millones en ingresos recaudados anualmente por dicho impuesto se acrediten al fondo de asistencia de capital de construcción de escuelas públicas; y exigir que la asamblea general promulgue legislación que rige el cultivo, procesamiento y venta de cáñamo industrial?

La redacción no es muy elegante pero lo que se le pregunta a los votantes es si Colorado debe legalizar el uso, la venta, la producción y la distribución de la marihuana. Los primeros 40 millones de dólares en impuestos recaudados cada año con la venta del cannabis y sus derivados se destinarán a la construcción de colegios públicos. Los votantes de Colorado son un tanto hippies. No sólo ayudaron a reelegir a Barack Obama. También se pronunciaron a favor de la enmienda por un margen de 11 puntos.

Junto a Washington, Colorado fue el primer estado en legalizar el cannabis por completo.

Cannabis y federalismo

En términos legales, esta enmienda a la constitución de Colorado abre algunas cuestiones interesantes. La legalización contradice de forma completa, directa y obvia la legislación federal.

El sistema constitucional americano otorga primacía a las leyes del Congreso sobre cualquier legislación estatal. Si una ley federal contradice una norma estatal, la primera tiene precedencia de forma automática. El Gobierno federal, por lo tanto, podría detener a cualquier ciudadano de Colorado que vendiera marihuana vulnerando la legislación federal. Que el pueblo de Colorado hubiera expresado democráticamente su voluntad de poder drogarse no tenía la más mínima importancia: en el momento en que un caso acabara en los tribunales, los jueces invalidarían la enmienda sin dudarlo.

El hecho que el Gobierno federal pudiera demoler la legislación en los tribunales, sin embargo, no quiere decir que quisiera hacerlo. El Gobierno de Obama no se distingue por sentir el mismo fervor fanático contra el cannabis que sentían algunos de sus predecesores. Su departamento de justicia lleva años presionando al Congreso para que relaje la draconiana legislación penal sobre la materia.

Es un asunto que no importaba demasiado al Gobierno federal. En vez de acudir a los tribunales, las agencias federales recibieron la orden de dejar de perder el tiempo con la marihuana en Colorado y en Washington, y dedicar su vida a cosas más productivas que cabrear a hippies que no molestan a nadie.

Ésa era la teoría. El problema fue que los estados vecinos de Colorado no tenían la misma opinión. Los fiscales generales de Oklahoma y Nebraska, dos lugares con un número de hippies mucho menor, dicen estar hartos de perseguir a tipos en las regiones limítrofes con Colorado que fuman substancias prohibidas compradas al otro lado de la frontera. La legalización de la venta y el comercio de cannabis les perjudican pero el Gobierno federal ha decidido mirar hacia otro lado. Por eso estos dos estados han decidido llevar a su vecino a los tribunales pidiendo que el Gobierno federal derogue la derogación de la enmienda 64.

Puede parecer una disputa un tanto extraña entre dos estados conservadores y uno progresista. Pero no es un problema poco habitual en un Estado federal desarrollado y maduro como Estados Unidos. Aquí hay 50 estados soberanos, un montón de tribus indias, incontables agencias públicas y distintos órganos de la administración local.

Los políticos y los fiscales generales dedican un tiempo descomunal a ponerse pleitos unos a otros. En parte por la desmedida afición de los americanos a resolverlo todo con abogados y en parte por la naturaleza ambigua y el mayor poder judicial que rige en los sistemas anglosajones. Pero sobre todo por la propia naturaleza de la descentralización política en una nación donde existe un sistema federal.

El rompecabezas

En un sistema federal es inevitable que haya políticos distintos rindiendo cuentas a electorados diferentes. Los líderes de cada estado o región van a hacer promesas distintas a sus votantes y tendrán preferencias e ideologías dispares. Todos ellos estarán respaldados por una sólida legitimidad democrática y tendrán todo el derecho del mundo a decir que representan la voluntad de sus votantes. Es de esperar que políticos distintos votados por gente distinta tengan ideas distintas sobre cómo interpretar y aplicar las leyes y que surjan disputas sobre quién puede hacer qué. En un Estado de Derecho, cuando hay un conflicto de legitimidades democráticas, esas disputas acabarán de forma irremediable en los juzgados.

Al pensar en una democracia, nos imaginamos una sociedad que resuelve sus conflictos votando después de un debate público. Los ganadores aplican su criterio, los perdedores admiten que son minoría y la vida sigue. Es un sistema simple y fácil de entender. Casi parece lógico.

Las federaciones, sin embargo, parecen trastocar esta lógica. En lugar de tener un solo Gobierno y una votación, tienen una fragmentación semiarbitraria de legitimidades democráticas. No hay un debate sino varios y no siempre se sale con la suya quien tiene más votos sino un señor con toga que interpreta la constitución. Parece rebuscado, casi injusto.

Si pensamos en un sistema federal, sin embargo, no debemos verlo bajo un prisma estrictamente democrático. La democracia es un método para escoger ganadores. Las federaciones son un método de administrar las diferencias y hacer que los que puedan verse representados quienes serían perdedores en una democracia unitaria.

No tragarse sapos

La democracia es un sistema injusto con las minorías perpetuas. Por mucho que los políticos aspiren al debate inspirado y a decisiones que incluyan a todo el mundo buscando el bien común, la realidad es que el bien común no existe. En un mundo de recursos económicos limitados, cuando toca hacer presupuestos, decidir cuántos hospitales construimos y qué idiomas enseñamos en la escuela, siempre habrá alguien que saldrá perdiendo.

En sociedades tan diversas como las nuestras, es muy probable que haya minorías que siempre lo son. Personas que se quedan sin profesores de catalán o que se resignan a que el Estado pague por cosas inmorales y sucias. El federalismo es en el fondo un sistema para acomodar las preferencias de estos grupos y permitir que en un mismo país puedan convivir visiones distintas sobre qué es el bien sin que nadie tenga que tragarse sapos eternamente.

A menudo lo que deciden los votantes a uno y otro lado de la frontera de dos estados federados será contradictorio. A veces los responsables del Gobierno central decidirán que la parte del bien común que ellos pueden decidir es un poco mayor de lo que era hasta ahora. El resultado será un régimen político feo, bronco, poco elegante y repleto de abogados. Dicho en otras palabras, una federación perfectamente normal.

La realidad es que las federaciones son sistemas políticos realmente feos. Una constitución federal está construida, de origen, anticipando que los habitantes del país no se van a poner de acuerdo en casi nada y que es mejor tenerlos repartidos. Es un sistema que desconfía profundamente de los políticos y que parte de la idea de que los ganadores de las elecciones van a ser injusto con los perdedores. Es un sistema pesimista que cree que a los líderes de un país no se les puede tratar como adultos y que necesitan supervisión judicial para resolver disputas y minimizar la cantidad de votantes de los que pueden abusar. Son supuestos realistas, obviamente, así que las federaciones acostumbran a convertirse en festivales judiciales.

El caso de España

Al hablar de España, el debate sobre el federalismo parte en gran medida de un punto de partida erróneo.

Para empezar, el sistema autonómico es básicamente un sistema federal. Si las autonomías tuvieran mejor representación a nivel nacional y el sistema de financiación fuera menos demente, sería una federación casi completa. El sistema comparte todas las virtudes de una federación y también incorpora su naturaleza alegremente caótica y su aprecio por los tribunales.

Dado que los sistemas políticos no son competiciones estéticas, esto no debería ser un problema. Los votantes verían las bizantinas discusiones legales con el mismo desagrado que los votantes americanos pero no ocurría mucho más. En el caso español, sin embargo, la naturaleza improvisada de nuestra cuasi-federación hace que el tribunal dedicado a resolver disputas tenga carencias importantes.

Los tribunales federales siempre están politizados. Esto sucede porque es casi imposible construir un sistema judicial que no tenga a políticos metiendo la zarpa en algún momento y porque las sentencias que resuelven las disputas entre gobiernos son casi siempre políticas y se acaban adjudicando según lecturas de la constitución más o menos ideológicas.

En el caso español, sin embargo, el problema no es que el Tribunal Constitucional esté politizado sino que está politizado de forma equivocada por los políticos erróneos. Las federaciones administran diferencias pero los magistrados del Constitucional salen de la institución más estrictamente democrática del sistema político español: el Congreso de los Diputados.

El resultado es una institución concebida para controlar a la mayoría y diseñada para resolver disputas entre legitimidades democráticas que sin embargo a menudo tiene opiniones furibundamente democráticas y refleja la opinión del Gobierno de turno.

Cuando el partido con mayoría en el Congreso está cómodo con el sistema autonómico, no es un problema demasiado acuciante. Pero cuando eso no sucede el Constitucional se convierte en una máquina de recordar a las minorías perpetuas (catalanes y vascos) que las instituciones no están ahí para proteger sus diferencias.

La tercera vía

La llamada “oferta federalista” o tercera vía en el fondo tiene que partir de una idea muy simple: proteger la diferencia. Se puede hablar de reformar el sistema de financiación, de dar más voz a las autonomías en el senado o de clarificar la distribución de competencias y todas estas reformas son necesarias. Pero para que la oferta federal sea creíble el punto de partida tiene que ser una reforma del Tribunal Constitucional.

La reforma debe ser lo suficiente sólida para que las autonomías crean que es posible ganar disputas sobre competencias de forma regular incluso cuando el Gobierno central está en manos de partidos que se oponen a la descentralización. El tribunal debe ser capaz de leer la Constitución y aplicarla de forma que las minorías entiendan que sus derechos están protegidos y no dependen de la buena voluntad del Congreso.

Esto se puede hacer despolitizando el Constitucional y haciéndolo profesional o dando una voz mucho mayor a las autonomías en la elección de magistrados.

Dada la naturaleza de sus sentencias, politizar las nominaciones no me parece una mala idea, siempre y cuando el proceso refleje la naturaleza contramayoritaria de la institución y el federalismo. En Estados Unidos las confirmaciones judiciales están bajo el control del Senado, que es una institución radicalmente antidemocrática.En España podríamos reformar el Senado para dar más peso a los gobiernos autonómicos o incluso hacer que las comunidades históricas designen directamente un número determinado de magistrados.

Esta reforma no sólo sería buena para Cataluña sino para el sistema autonómico en su conjunto. Una federación es un sistema político complejo y funciona mejor si las disputas tienen resultados predecibles. Si el Tribunal Constitucional depende menos de las simpatías políticas del Gobierno de turno, veremos menos sentencias como las de las reformas estatutarias de años recientes, cuando artículos idénticos eran tumbados en la reforma catalana pero aprobados sin rechistar en los casos de Valencia o Andalucía. Hacer el sistema más consistente y sensato es siempre una buena idea, por mucho que siga existiendo el inevitable runrún de disputas legales constantes.

Si de algo debemos estar seguros es de que el federalismo no va a eliminar las disputas entre Cataluña y el Gobierno central. Ése no debe ser el objetivo que busque una reforma constitucional. Un Estado moderno (sea una democracia jacobina pura o una federación) es un sistema para resolver desacuerdos, no para acallarlos.

Una federación bien diseñada admite que no tenemos por qué estar siempre de acuerdo y es mejor así. Lo importante, y el punto clave para resolver el encaje de Cataluña dentro del sistema, es que las decisiones en materias que preocupan a la minoría se decidan siguiendo criterios legales, no democráticos.