Piénselo dos veces si tiene la tentación de defraudar a sus acreedores

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La reforma del Código Penal que entra en vigor este miércoles trae consigo un notable endurecimiento de la respuesta al fraude de acreedores. Cualquiera, abogado o empresario, que se las vea habitualmente con reclamaciones judiciales de créditos impagados se ha topado con una auténtica antología de insolvencias de dudosa legalidad y de actos de burla a los acreedores. El abogado Diego Cabezuela, director de Círculo Legal, explica en este artículo porqué de ahora en adelante esas conductas pueden empezar a salir caras.

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A partir del 1 de julio la respuesta penal al fraude de acreedores será más dura. Cualquiera, abogado o empresario, que se las haya visto habitualmente con reclamaciones judiciales de créditos impagados se ha topado con una auténtica antología de insolvencias de dudosa legalidad y de actos de burla a los acreedores. Por ejemplo, bienes aportados a una sociedad controlada por el deudor, ventas ficticias de activos, creación y superposición de sociedades nuevas o depósitos y cuentas corrientes a nombre de familiares.

Desmontar esas maniobras no siempre es fácil. Factores como la lentitud de los Juzgados, las dificultades que entraña la prueba de las formas más sutiles de fraude y la falta de contundencia de la normativa terminan por desalentar al acreedor. Frases habituales como “aquí sólo paga el que quiere” o “ese se ríe de todo” reflejan un sentir común de muchos empresarios que, sencillamente, no confían en el sistema. Prefieren recuperar el IVA y olvidar su crédito antes que adentrarse en acciones legales de las que, en el fondo, no esperan nada.

Es preciso reconocer que el tratamiento penal de la insolvencia punible -esto es, las actuaciones deliberadas de un deudor en contra de sus acreedores- ha ido ganando enteros en las últimas reformas del Código. Los procedimientos penales, especialmente en época de crisis como la actual, son abundantes y, ciertamente, se dictan condenas para las conductas más claras. Pero, en conjunto, la percepción del empresario acreedor sigue siendo de un cierto desamparo y que el sistema invita a la picaresca y tolera la impunidad.

La modificación que está a punto de entrar en vigor llega decidida a transformar este estado de cosas, actuando principalmente en dos frentes. De una parte, trata de dar contundencia al delito clásico de alzamiento de bienes. De otra, y muy especialmente, ataca con dureza las conductas irregulares que acostumbran a rodear las situaciones de concurso y preconcurso de acreedores.

Hacer eficaces los embargos

Todo apunta a que, de ahora en adelante, el fraude de acreedores puede empezar a salir caro.
En cuanto al alzamiento de bienes, se introduce una prometedora medida para la eficacia de los embargos: el reforzamiento de la llamada manifestación de bienes, es decir, la obligación del deudor, frente al que se ha despachado una ejecución, de presentar al Juzgado una relación completa de sus propios bienes para que puedan ser trabados, con independencia de las medidas de averiguación que pueda acordar el tribunal (que obviamente nunca podrá llegar a todos los rincones de su actividad económica).

La obligación de manifestación de bienes, introducida por la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, ha dado hasta ahora un juego muy escaso. Su incumplimiento por los deudores es sistemático, lo que rara vez ha podido ser corregido con eficacia. La reforma lleva esta obligación al Código Penal y la extiende en su ámbito, incluyendo entre las insolvencias punibles tanto la falta de presentación de la relación de bienes como el hecho de presentarla con inexactitudes o, simplemente, incompleta.

Pero donde se aborda un cambio de primer orden es en el tratamiento del concurso punible. Nos referimos a las conductas de fraude que se producen antes o durante un concurso de acreedores y que se traducen invariablemente en la frustración de los créditos de éstos. El actual artículo 260 del Código Penal ya castiga genéricamente a aquellos que hayan “causado o agravado dolosamente [intencionadamente, de forma deliberada] su insolvencia o su crisis empresarial”. Sin embargo, tan escueto artículo, introducido en 1995, ha dado hasta ahora poco de sí al no aportar criterios claros y exigir la acreditación de una relación directa de causa a efecto entre los hechos y la insolvencia o su agravación.

No menos dificultades entraña la apreciación del carácter doloso de actos o decisiones empresariales que a veces han sido tomadas en situaciones económicas límite y donde la separación, por ejemplo, entre lo malintencionado, lo temerario y lo meramente arriesgado puede presentar muchos matices.

El procedimiento concursal mercantil ya incluye la denominada calificación del concurso, donde encuentran una cierta sanción comportamientos irregulares que no alcanzan necesariamente la categoría de delictivos, de forma que, si el concurso se considera culpable, los administradores de las empresas deudoras puedan ser condenados personalmente al pago de las deudas sociales. Pero se trata de una simple responsabilidad civil e incluso su efectividad, al fin y al cabo, queda supeditada a la propia solvencia personal de los responsables.

Desde el punto de vista de la protección del acreedor, el actual sistema constituye en su conjunto una herramienta mercantil/penal de baja intensidad para hacer frente a las situaciones de abuso –algunas de ellas, de inusitada gravedad- que aparecen, un día sí y otro también, en torno a las crisis empresariales.

Desde luego, en muchos casos, especialmente en épocas como la actual, de precariedad económica, la insolvencia sobreviene por mero infortunio comercial y sin culpa de nadie. Pero, en general, el escenario legal presenta pocos riesgos para los que buscan el fraude de los acreedores. Éstos reciben poca o nula información, pierden sus créditos siempre o casi siempre y rara vez alguien responde. Es un estado de cosas que demandaba más transparencia y severidad.

Atención a esta lista

La reforma recupera el sistema de lista de los llamados actos de bancarrota, como en las quiebras del antiguo Código de Comercio. Destierra la fórmula inoperante de “causar o agravar” la insolvencia y penaliza una relación de comportamientos concretos mucho más fáciles de reconocer y que, en la práctica, son los que conducen a la frustración de los acreedores o los que les impiden conocer lo ocurrido con los activos de las empresas deudoras. Por ejemplo, ocultar los bienes que deberían incluirse en la masa del concurso, disponer o transferir injustificadamente los bienes, realizar ventas a pérdida de bienes o servicios, simular créditos ficticios, incumplir gravemente los deberes contables, no formular correctamente las cuentas e imposibilitar el conocimiento de la situación económica real, ocultar o destruir la documentación mercantil, que debe ser conservada.

La concurrencia de estos hechos con una situación de concurso -o simplemente de crisis empresarial que suponga el cese generalizado en los pagos- determinará por sí misma la existencia del delito. Una especie de código de conducta implícito para situaciones de crisis, en las que este listado de actos –indicativos todos de mala fe o de desidia– habrán de ser evitados por las empresas deudoras. Precisamente una pieza esencial de este nuevo marco es que se incurrirá también en delito, cuando los hechos sean cometidos por imprudencia y aunque no se acredite el dolo o intencionalidad. Y es que parece lógico extremar los deberes de cuidado cuando se otea en el horizonte un panorama económico grave y que habrá de dañar inexorablemente los derechos de los acreedores.

Otro interesante aspecto de la nueva norma es que se aplicará no únicamente cuando haya existido declaración de concurso sino también a las situaciones en que sólo se haya cesado con carácter general en los pagos. Esto incluye tanto las típicas desapariciones de empresas por las vías de hecho como a las empresas en preconcurso. En este último supuesto se concede un plazo de tres meses al deudor que se encuentra en insolvencia inminente para que alcance acuerdos con sus acreedores que le permitan la continuidad de su empresa. Es lógico que en esta situación se otorgue a los acreedores la misma protección penal porque, cuando el preconcurso alcanza éxito, éste se traduce en quitas, aplazamientos u operaciones de refinanciación. En definitiva, en sacrificios forzosos para ellos.

Algunas voces críticas encuentran una contradicción entre el esfuerzo legislativo realizado en los últimos años para potenciar el preconcurso como mecanismo de salvamento de empresas en dificultades y el hecho de someterlo ahora a un escrutinio penal tan exigente. Pero es que el preconcurso no puede ser un refugio que otorgue impunidad a empresas que hayan llegado a él maltratando los intereses de sus acreedores. Ni la conservación de estas empresas puede hacerse al precio de mirar para otro lado. Empresas que tengan en su haber irregularidades de este calado o que carezcan de un control contable serio no merecen ser conservadas.

Un último punto sugerente: el nuevo tratamiento del favorecimiento de acreedores. Son muchas las causas penales por insolvencia punible en las que el deudor alega haber aplicado ya todos sus activos a satisfacer otras deudas. Algo así como pagar las deudas preferidas y desentenderse de las demás. A veces las deudas escogidas son legítimas y, por lo tanto, no hay nada que objetar a esos pagos. Pero en otros casos no lo son tanto: deudas o supuestas deudas con familiares o con sociedades del entorno del deudor, préstamos de dudosa autenticidad que se han pagado o garantizado espontáneamente y con una diligencia encomiable, mientras los auténticos acreedores o el resto de ellos pugnaban inútilmente en los Juzgados por encontrar algo con que hacer efectivos sus créditos.

La reforma trata de cegar también esta vía de escape y castiga a los que, hallándose en situación de insolvencia actual o inminente, favorezcan a algún acreedor pagando un crédito que no sea exigible o le dote de una garantía a la que no tenga derecho, sin que exista al menos una justificación económica o empresarial.

El escepticismo de los acreedores frente a lo que les cabe esperar del Derecho puede empezar a ser historia a partir del 1 de julio.

Foto: (Kārlis Dambrāns / Flickr)